Par Maître Bo Han* – Le 23 décembre 2018, le projet de loi sur les investissements étrangers en Chine (中华人民共和国外商投资法（草案）) (« Projet de loi ») a été soumis au Comité permanent de l’Assemblée populaire nationale (pouvoir législatif suprême chinois) pour un premier examen et devrait remplacer les trois lois actuellement en vigueur en Chine concernant les entités sous contrôle étranger. Ce Projet de loi devrait permettre de favoriser davantage les droits des investisseurs étrangers en Chine.
Pour mémoire
Concernant les investissements directs étrangers en Chine, il existe actuellement trois lois en la matière, à savoir (« 3 Lois ») :
- la loi sur les joint-ventures à capitaux sino-étrangers (中外合资经营企业法),
- la loi sur les joint-ventures contractuelles à capitaux étrangers (中外合作经营企业法),
- la loi sur les sociétés à capitaux entièrement étrangers (外资企业法).
Ces 3 Lois, malgré leur mise à jour pour la dernière fois en date du 3 septembre 2016 par le Comité permanent de l’Assemblée populaire nationale, ne peuvent plus répondre à l’évolution de la situation économique, alors que la Chine s’efforce de construire de nouveaux projets et d’ouvrir davantage son économie.
Une nouvelle loi unifiée et claire, tant attendue par tous les acteurs de l’économie, vise à garantir cette prochaine phase de mise en place d’un nouveau système d’ouverture économique chinoise, et un meilleur accueil des investissements directs étrangers en Chine.
Pour approfondir
Les principes (Art 1 à 8)
Selon le Projet de loi, les entreprises étrangères recevront un traitement national de pré-établissement (准入前国民待遇) ainsi qu’un système de gestion de la Liste négative (负面清单) (Art 4).
Selon la pratique internationale, le traitement national de pré-établissement repose essentiellement sur le traitement national des capitaux étrangers lors d’entrée dans un pays.
Il existe toutefois quelques exceptions à ce traitement : de nombreuses nations recourent ainsi au principe de la liste négative pour empêcher les capitaux étrangers d’entrer dans des industries clés ou des secteurs sensibles. A contrario, tous les domaines ne figurant pas sur la liste négative sont accessibles aux capitaux étrangers par un traitement uniforme et sans approbation préalable du gouvernement.
De même, d’après le Projet de loi, les entreprises ne seront pas réglementées en fonction de leur détention capitalistique directe, mais en fonction de la personne qui détient le contrôle de l’entreprise. Ainsi, les sociétés étrangères en Chine contrôlées par des investisseurs étrangers seront considérées comme étrangères, tandis que celles qui sont contrôlées par des investisseurs chinois seront considérées comme chinoises (Art 2).
Cette initiative permettra de créer un environnement commercial prévisible et transparent pour les investisseurs mondiaux et de protéger leurs intérêts et leurs droits, tout en leur assurant un traitement national et des conditions de marché équitables.
La promotion d’investissements étrangers (Art 9 à 19)
Les investisseurs étrangers bénéficieront des mêmes droits que les entreprises nationales pour participer à des opérations sur le capital telles que l’émission d’actions (Art 17) et la passation de marchés publics en Chine (Art 16).
Le Projet de loi indique également que l’Etat chinois peut continuer à établir les politiques de promotion encore plus avantageuses dans les différentes zones franches en Chine (Art 13). De même, les gouvernements locaux dans les provinces peuvent établir leurs propres politiques de promotion d’investissements étrangers dans le cadre des principes nationaux.
La protection des investissements étrangers (Art 20 à 26)
Le Projet de loi prévoit également que l’apport en capital, les bénéfices et les gains en capital des investisseurs étrangers en Chine pourront être librement transférés (sans autorisation administrative préalable) hors du pays, en renminbi ou dans d’autres devises (Art 21).
Par ailleurs, le Projet de loi précise que l’État protègera les droits de propriété intellectuelle des investisseurs étrangers et encouragera la coopération technologique fondée sur des principes de volontariat et les règles commerciales (Art 22). Les conditions relatives à ce type de coopération seront déterminées par consultation entre les parties concernées.
Le transfert forcé de technologies des entreprises étrangères vers les sociétés chinoises est ainsi empêché, et le Projet de loi accorderait ainsi aux sociétés étrangères les mêmes prérogatives dont jouissent les compagnies chinoises en matière de la protection de propriété intellectuelle.
L’expropriation des actifs des investissements étrangers en Chine est en principe interdite, sauf si l’intérêt général prouve une réelle nécessité et à condition d’indemniser les investisseurs étrangers à juste titre (Art 20).
De leur côté, les départements du commerce des provinces doivent également créer un système de traitement des plaintes des investisseurs étrangers pendant leur établissement et améliorer leurs mécanismes de travail afin de mieux traiter ces sujets et de réagir rapidement aux problèmes (Art 25).
La gestion des investissements étrangers (Art 27 à 33)
L’article 27 souligne qu’il est interdit pour les investisseurs étrangers d’investir dans les secteurs définis dans la Liste négative préparée par le gouvernement chinois (Conseil des affaires d’Etat) (Art 4).
Toutes les procédures administratives des investissements étrangers se font dans un guichet unique (Art 29).
L’Etat chinois établit un système de rapport d’information pour les investissements étrangers, l’Administration des Industries et Commerces doit rapporter toutes les informations concernées vers le Mofcom (Art 31).
La responsabilité légale et les annexes (Art 34 à 39)
La corruption des fonctionnaires dans les procédures administratives des investissements étrangers doit être réprimée (Art 34).
Les investissements réalisés dans les secteurs interdits définis par la Liste négative, malgré les mises en demeure faites par l’administration chinoise compétente, sont donc confisqués par l’Etat chinois (Art 35).
Les entités sous contrôle étranger, établies dans le cadre des 3 Lois, peuvent continuer à exister pendant 5 ans à partir du moment de l’entrée en vigueur du Projet de loi (Art 39).
Le même jour que la soumission du Projet de loi au Comité permanent de l’Assemblée populaire nationale (23/12/2018), le Projet de loi a été publié sur le site officiel de l’Assemblée populaire nationale, pour solliciter l’opinion publique. Le public peut faire entendre sa voix sur Internet ou envoyer des propositions par mail jusqu’au 24 février 2019.
Monsieur Tang Wenhong, Directeur général du Département de l’administration des investissements étrangers au Ministère du Commerce (Mofcom), précise que le Mofcom et d’autres autorités compétentes faciliteront le processus législatif du Projet de loi.
« Dans des circonstances actuelles, les multinationales souhaiteront sans aucun doute renforcer la coopération avec leurs partenaires chinois pour promouvoir le développement régional, l’innovation technologique, les services de sous-traitance et la sécurité des produits », a déclaré Liu Junhai, Professeur de droit commercial à l’Université Renmin de Chine.
En dépit du ralentissement des investissements internationaux transfrontaliers mondiaux et de la concurrence mondiale de plus en plus intense, les investissements directs étrangers en Chine ont continué à bien progresser en 2018, a souligné le Mofcom : au total, 60 533 nouvelles entreprises à financement étranger ont été créées en Chine au cours de l’année 2018, soit une hausse de 69,8 % par rapport à l’année précédente.
*Bo Han : avocat, expert en matière de droit international. Bo Han accompagne quotidiennement les entreprises dans leurs activités à l’international. Il assiste plus particulièrement les entreprises chinoises en France dans leurs opérations d’investissement. Ce dernier évolue au sein du cabinet Simon Associés connu pour avoir développé une relation privilégiée avec la Chine, où le cabinet dispose aujourd’hui d’une équipe intégrée à Pékin. Par ailleurs, le cabinet est créé en 2017 le Yingke-Simon China Center Paris avec son nouveau partenaire chinois, l’une des plus grands firmes pékinoise Yingke, réunissant plus de 4 800 avocats dont 550 associés.
